●萬科公司雖然復(fù)牌后于4日、5日連續(xù)跌停，但相比之下更大的麻煩是董事鬩墻于內(nèi)、股東挑戰(zhàn)于外。

●6月17日這次董事會(huì)表決結(jié)果，滿足了萬科公司章程第152條的要求，但不滿足第137條的要求，無效。

●華潤有意考慮董監(jiān)事會(huì)改組，言下之意是有意驅(qū)逐部分董事，而時(shí)間點(diǎn)可能就在下次臨時(shí)股東大會(huì)召開之際。華寶聯(lián)手攻擊的董事一定會(huì)被趕下臺(tái)。但最后，未必完全靠硬碰硬的票決方式來解決問題。

萬科公司雖然復(fù)牌后于4日、5日連續(xù)跌停，但相比之下更大的麻煩是董事鬩墻于內(nèi)、股東挑戰(zhàn)于外。

6月17日的董事會(huì)以發(fā)行股份的方式購買深圳地鐵集團(tuán)資產(chǎn)的重組決議，不僅令管理層和第二大股東華潤公司破臉，該董事會(huì)決議的效力又在28日遭遇兩名上海小股東的起訴，萬科總部所在地的深圳鹽田區(qū)法院已經(jīng)收案。對(duì)董事會(huì)合法性的捍衛(wèi)不再只是限于口頭，而必須在法庭上被證明。

與此同時(shí)，27日萬科股東大會(huì)否決了董事會(huì)去年工作報(bào)告的投票。雖然這不會(huì)產(chǎn)生直接的法律后果，但同日萬科公告稱第一大股東“寶能系”（深圳鉅盛華股份公司、前海人壽股份公司等）提出召開臨時(shí)股東大會(huì)、罷免萬科在任全部董事。7月1日萬科董事會(huì)表示拒絕因此召集股東大會(huì)。寶能系勢(shì)必不肯善罷甘休，在法律上其也多有反擊機(jī)會(huì)。

董事會(huì)決議是否經(jīng)得起司法挑戰(zhàn)？

三分之二以上董事通過的章程規(guī)定應(yīng)予遵守

董事會(huì)決議效力之爭，源于萬科管理層和第二大股東華潤公司對(duì)相關(guān)法律規(guī)則解讀的不同。

與本案相關(guān)的規(guī)則在《公司法》中有兩條，一是第111條“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過”；二是第124條“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。”

第111條是簡單數(shù)人頭規(guī)則。但在公司屬于上市公司時(shí)，公司投資者包括了諸多小而散的外部股東，他們對(duì)董事的日常制約力、監(jiān)督力甚弱，故而常常在公司經(jīng)受關(guān)聯(lián)交易時(shí)有利益受損之虞。故涉及關(guān)聯(lián)交易時(shí)，為避免關(guān)聯(lián)董事不能以公司利益最大化進(jìn)行投票，《公司法》改變了董事會(huì)會(huì)議的出席人數(shù)和有效表決人數(shù)的計(jì)算規(guī)則。關(guān)聯(lián)董事被直接排除在外，既不算入分母，也不算入分子。

以萬科為例，董事會(huì)原本有11人，本來得有6人到齊才能開會(huì)；無論到齊幾人，至少6名出席董事投贊成票才能算有效決議。但8名董事或其所在公司或提名他們擔(dān)任董事的公司與所議事項(xiàng)有利益瓜葛，則只需剩下的3名無關(guān)聯(lián)董事到齊即可開會(huì)，并由到場者的過半數(shù)即2人投贊成票即可形成有效董事會(huì)決議。這兩條《公司法》規(guī)則同時(shí)被照搬進(jìn)了萬科章程第152條。

與此同時(shí)，一般認(rèn)為公司可以通過章程對(duì)董事會(huì)或股東會(huì)決議的“分子”要求做出更高的要求，把普通多數(shù)改為絕對(duì)多數(shù)。萬科也是這么做的，其章程第137條規(guī)定對(duì)增資等事項(xiàng)，必須由董事會(huì)三分之二以上的董事表決同意。這也是為何華潤堅(jiān)持認(rèn)為17日董事會(huì)關(guān)于增資重組的決議應(yīng)當(dāng)由11的三分之二以上即8名董事贊成方可。

故而這里出現(xiàn)了萬科章程第137條和第152條適用上的沖突。獨(dú)立董事張利平臨時(shí)要求回避，自認(rèn)為關(guān)聯(lián)董事，是否導(dǎo)致章程第137條的無關(guān)聯(lián)董事狀態(tài)下的表決規(guī)則不適用，而導(dǎo)入第152條的有關(guān)聯(lián)董事狀態(tài)下的表決規(guī)則？

北大法學(xué)院彭冰教授認(rèn)為應(yīng)把董事表決時(shí)的分母認(rèn)定為10人，但參照章程第137條的精神，第152條在討論股份發(fā)行事宜時(shí)，也須有三分之二以上的無關(guān)聯(lián)董事贊成。本案爭議決議有7票贊成，7正好比11的三分之二小，比10的三分之二大，涉險(xiǎn)過關(guān)。他的同事鄧峰教授則質(zhì)疑萬科章程第137條本身是否有效，因?yàn)椤豆痉ā返?11條并未規(guī)定章程可以改變董事會(huì)決議的有效表決數(shù)。

本人認(rèn)為，《公司法》第124條只說非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)即可，是因?yàn)椤豆痉ā返?11條只規(guī)定經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過，作為關(guān)聯(lián)交易情境下的一個(gè)替代性表決方案，其在比例要求上依樣畫葫蘆。但萬科的章程制定者明確表達(dá)了有些事項(xiàng)要全體董事三分之二贊同才通過，故其章程第152條不存在變通適用的空間。萬科歷年章程版本的變動(dòng)顯示：其先有現(xiàn)在的第152條，后有現(xiàn)在的第137條。換言之，如果推定萬科股東大會(huì)上的多數(shù)股東們通過上述章程修正案時(shí)是理性的話，他們的選擇就是必須同時(shí)適用第137條和第152條。

這次的董事會(huì)表決結(jié)果滿足了第152條的要求，但不滿足第137條的要求，無效。

董事應(yīng)有權(quán)自請(qǐng)回避

個(gè)案和持續(xù)的關(guān)聯(lián)和利益沖突需要區(qū)分。獨(dú)立董事必須與公司無持續(xù)性的關(guān)聯(lián)關(guān)系；僅是個(gè)案存在利益沖突時(shí)，無須辭職。例如獨(dú)立董事甲之子任職的乙公司參與競購萬科，那萬科董事會(huì)在審議應(yīng)對(duì)時(shí)，甲須就此事項(xiàng)回避。而如果乙公司最終收購了萬科5%以上的股份，甲董事和萬科就形成了固定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不能繼續(xù)做獨(dú)立董事，但可以擔(dān)任非獨(dú)立董事。

2005年《公司法》第122條規(guī)定：上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。但國務(wù)院至今未做專門規(guī)定，而證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定的不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形主要涉及該人及其近親人與公司、公司的較大股東有重要的持股或工作關(guān)系。而《公司法》第124條所稱的“董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”，主要是為了防止董事在其他企業(yè)有重大利益，而在該企業(yè)與本公司的個(gè)案交易時(shí)偏袒之。

據(jù)張董事自陳，“由于本人任職的美國黑石集團(tuán)正在與公司洽售在中國的一個(gè)大型商業(yè)物業(yè)項(xiàng)目，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突”，萬科公告也解釋了一番。但從表面上看，按照現(xiàn)有規(guī)則，其參與投票可能導(dǎo)致萬科利益受損的理由不太明顯。不過，我贊同萬科獨(dú)立董事華生教授的看法，即個(gè)案化的利益沖突是一個(gè)商業(yè)判斷，當(dāng)一個(gè)董事對(duì)能否妥善投票缺乏信心，當(dāng)時(shí)代表了各方利益的所有在場董事又對(duì)此不表示異議，那回避就是有效的。

華潤及其委托的法學(xué)家所出具的意見書認(rèn)為這是未經(jīng)法定程序的無效回避。但證交所上市規(guī)則和萬科《董事會(huì)議事規(guī)則》旨在防范的是董事應(yīng)回避而未回避、未披露利益關(guān)聯(lián)，潛伏在董事會(huì)里面投票及影響他人的投票，而不是防范相反的情形。

現(xiàn)實(shí)中，董事對(duì)提名人的責(zé)任和對(duì)所有股東的責(zé)任客觀上具有內(nèi)在的緊張關(guān)系，所以董事有時(shí)會(huì)處在“天人交戰(zhàn)”的狀態(tài)。人非圣賢，不可苛求，應(yīng)當(dāng)允許他自行選擇回避?；乇懿粦?yīng)成為一個(gè)僵硬的法定程序。既然董事有投棄權(quán)票甚至草率投票的自由，就也應(yīng)該有自主回避的權(quán)利，限度只在于不能因?yàn)殡S意回避、諸事不理而導(dǎo)致未盡勤勉義務(wù)。

的確，由于張董事的回避申請(qǐng)導(dǎo)致章程第137條沒有被采用，令此次董事會(huì)決議的計(jì)算規(guī)則將帶來勝負(fù)易手的變化，所以有人質(zhì)疑他涉嫌惡意回避?？蓮睦碚撋现v，一名董事回避應(yīng)當(dāng)是相對(duì)放大了其他所有人的決定權(quán)，對(duì)別人是好事。哪有逼人一起來做決定的道理。

不難算出，倘若張董事參加了投票，那按照三分之二決規(guī)則，他的一票投給哪方，哪方就能贏。所以，這是由于本來雙方就處在膠著狀態(tài)所致，想贏本來就在生死一線，并不是張玩弄花樣給哪方偷來了勝利?，F(xiàn)在華潤追著回避有效性不放，多少是由于認(rèn)定倘若張參加投票就一定會(huì)投棄權(quán)票。

更有意思的法律話題是：可否在司法審查中將張董事的“回避”重構(gòu)為“棄權(quán)”？據(jù)華生在《上海證券報(bào)》的披露，金融家張董事本來是提出要棄權(quán)，但專精法律的萬科董秘朱旭追問張是否是要回避，于是張董事就確認(rèn)要回避?；乇芘c棄權(quán)的區(qū)別，一般人并不能輕易分清。但在法律上前者意味著個(gè)案關(guān)聯(lián)董事的出現(xiàn)、表決規(guī)則適用的變動(dòng)、表決計(jì)數(shù)分母的改變，后者相當(dāng)于是一票反對(duì)。在本案的膠著狀態(tài)中，這劈開了巨大的分岔路。顯然，張董事不會(huì)愿意再申辯自己的真實(shí)意思表示是回避抑或棄權(quán)。既然這樣，在法理上法院可以以董事會(huì)未清楚形成意思表示的程序理由來撤銷決議，或者直接認(rèn)定本案達(dá)成的真實(shí)決議應(yīng)該是相關(guān)議案票數(shù)不足、未通過。

董事們是否能渡過罷免危機(jī)？

董監(jiān)事會(huì)報(bào)告未通過，無直接法律后果

27日萬科公司股東大會(huì)上，由于第一、二大股東“寶能系”與華潤聯(lián)手投下反對(duì)票，導(dǎo)致萬科2015年的董監(jiān)事會(huì)報(bào)告被否決，成為了我國公司治理中罕見的事件。對(duì)比之下，13個(gè)月前，萬科股東大會(huì)對(duì)2014年董監(jiān)事會(huì)報(bào)告是全票通過。

股東大會(huì)對(duì)董監(jiān)事會(huì)報(bào)告予以投票，是法定的股東會(huì)職權(quán)?！豆痉ā返?7條規(guī)定有限責(zé)任公司股東會(huì)行使的職權(quán)包括：審議批準(zhǔn)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告。第99條規(guī)定：第37條第一款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定適用于股份有限公司股東大會(huì)。

但董監(jiān)事會(huì)報(bào)告未被通過的法律后果，在現(xiàn)行法上不太清楚。倘若是普通提案如提名董事、提議分紅若干，那通過了，公司管理層必須貫徹落實(shí)；若不通過，這件事當(dāng)然也不必去實(shí)施了。然而，董監(jiān)事會(huì)報(bào)告是對(duì)去年一年所有工作的總結(jié)，并不是一件具體的事情或任務(wù)。其被股東大會(huì)通過了，自然是皆大歡喜；但要沒被通過，也不等于說董監(jiān)事就不能繼續(xù)干活了。這實(shí)際上主要是一個(gè)“信任投票”，表達(dá)的是股東大會(huì)對(duì)董監(jiān)事會(huì)的整體滿意度。董監(jiān)事會(huì)報(bào)告未獲股東大會(huì)通過，實(shí)質(zhì)上反映的是出席股東大會(huì)的多數(shù)派對(duì)董監(jiān)事會(huì)的態(tài)度。

依照公司法，董監(jiān)事均由股東大會(huì)選出。按照基本算術(shù)規(guī)則，如果股東大會(huì)多數(shù)不愿意通過董監(jiān)事報(bào)告，那他們自然也能罷免所有在任董監(jiān)事。但30日華潤宣布反對(duì)寶能系的全部罷免案。由于現(xiàn)任董事中有3人本來就是華潤派出，全部撤換其他董事也會(huì)引發(fā)公司經(jīng)營動(dòng)蕩，所以華潤此舉并不奇怪。但華潤有意考慮董監(jiān)事會(huì)改組，言下之意是有意驅(qū)逐部分董事，而時(shí)間點(diǎn)可能就在下次臨時(shí)股東大會(huì)召開之際。

董事會(huì)拒絕召開股東大會(huì)只是拖延戰(zhàn)術(shù)

萬科董事會(huì)現(xiàn)在拒絕持有公司25%股份的寶能系召開臨時(shí)股東大會(huì)的提議，本質(zhì)上不過是個(gè)拖延戰(zhàn)術(shù)?！豆痉ā返?00條規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有股份公司10%以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)。只不過證監(jiān)會(huì)2006年《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》將此流程復(fù)雜化了，其第9條規(guī)定董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到股東請(qǐng)求后10日內(nèi)提出同意或不同意召開臨時(shí)股東大會(huì)的書面反饋意見。若董事會(huì)不同意，該股東有權(quán)向監(jiān)事會(huì)書面提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。監(jiān)事會(huì)若未5日內(nèi)發(fā)出股東大會(huì)通知的，視為監(jiān)事會(huì)不召集和主持股東大會(huì)，連續(xù)90日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持股東大會(huì)。

所以，7月6日后寶能系單獨(dú)啟動(dòng)股東大會(huì)召集的通知等程序并無法律障礙。因?yàn)榱T免董事只需要出席股東大會(huì)的股東表決權(quán)數(shù)的過半即可，每個(gè)董監(jiān)事的罷免案單獨(dú)表決，故總持股逼近40%的華寶聯(lián)手攻擊的董事一定會(huì)被趕下臺(tái)。華寶意見不一的董事的命運(yùn)則暫時(shí)未卜。

但股東大會(huì)不會(huì)即刻啟幕，內(nèi)地《公司法》規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)要提前15日前通知股東，萬科作為A+H股公司，還要考慮香港的規(guī)則。在此期間，關(guān)注此事的深圳等方面也會(huì)參與斡旋，故最后未必完全靠硬碰硬的票決方式來解決問題。（作者為中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）