案情描述：
2016年12月X日，上海A女士同上海XX置業(yè)有限公司簽訂了《認購協(xié)議》一份，約定XX公司將位于嘉定區(qū)的商鋪一套出售給A女士。協(xié)議對商鋪的位置、價格、面積、付款方式等主要內(nèi)容進行了約定，當天A女士交納了10萬元定金，作為7天后簽訂合同的擔保。接下來幾天，A女士陸續(xù)接到周邊朋友的通知，主要是說這個開發(fā)商開發(fā)的樓盤存在問題，并且提供了相關(guān)資料予以證實，A女士很苦惱，想要回10萬元定金但擔心被開發(fā)商沒收，咨詢了周邊朋友后，又找到本所律師尋求幫助。
律師分析：
第一：本案中交納的10萬元定金是立約定金，也叫訂約定金，是指是當事人在訂立主合同之前為擔保以后正式訂立主合同而約定交付的定金。若A女士拒絕訂立商品房買賣合同的，無權(quán)要求返還定金；若開發(fā)商拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。
第二：具體到本案因為開發(fā)商手續(xù)、證件齊全，并且尚未到簽訂正式合同時間，因此，以合同條款沒有達成一致，最終沒有簽訂正式買賣合同為由，要求退還定金是最佳方案。
律師建議：
第一：合同約定簽約時間必須到開發(fā)商處來簽訂合同；
第二：構(gòu)成正式合同主要條款的內(nèi)容，包括定金合同約定的合同條款和開發(fā)商承諾的條款都要寫入合同，反復(fù)磋商的過程也要保留證據(jù)。
第三：若因主要條款雙方?jīng)]能取得一致意見，而導(dǎo)致沒有簽訂《商品房買賣合同》，雙方互不承擔責(zé)任，開發(fā)商應(yīng)當將交納的定金如數(shù)退還。
法律依據(jù)：
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
作者：王俊偉 上海歐澤律師事務(wù)所
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