PPP立法一直受到各界的關注，直接的原因是有很多問題已經(jīng)到了不立法就很難解決的地步。從不同的角度、沿不同的邏輯深入思考下去，發(fā)現(xiàn)最終都指向了合作問題。也就是說，PPP立法要解決的核心問題，可能就是合作問題。

PPP立法要解決的核心問題是“合作”

PPP面臨的很多問題都是合作問題，不立法就很難解決。歸納起來主要有三方面的表現(xiàn)：

第一個表現(xiàn)：國家發(fā)改委和財政部的立法思路在核心問題上缺乏共識，在根本缺陷上一致，而本質(zhì)上都是合作問題。國家發(fā)改委在抓緊推動“特許經(jīng)營法”，但是PPP立法不能等價于特許經(jīng)營立法，特許經(jīng)營更像是一種行政管理行為，而不像真正的合作；財政部的“政府和社會資本合作法”雖然立意為“合作”，但對合作問題研究顯然也并不充分。在對合作行為的認知不清楚的情況下，急于對合同條款和政府行為進行規(guī)范，顯然不可避免存在根本上的硬傷和缺陷。

兩部委的立法思路都過早、過分強調(diào)了行政流程的規(guī)范。初衷固然是好的，但是效果可能適得其反：可能抑制目前已經(jīng)形成的企業(yè)在公共產(chǎn)品和公共服務領域的創(chuàng)新態(tài)勢。在立法沒有完成之前，企業(yè)總覺得還是有機會的，也就敢往前走一步，地方政府也還可以作些創(chuàng)新性的探索。一旦PPP法律頒布了，在企業(yè)界看來起碼在一個階段以內(nèi)差不多就是定局了，地方政府也幾乎沒有允許和支持企業(yè)探索的權力空間了。因此，圍繞公共服務和公共產(chǎn)品形成的創(chuàng)新可能就停止了，PPP又將回到2004年特許經(jīng)營管理辦法出臺后的那種不溫不火的狀態(tài)。

第二個表現(xiàn)：在PPP中社會資本一方更傾向相信私法，而政府更愿意使用“公法”，合作缺乏基本的共識前提。《行政訴訟法》2015年最新修訂的第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”。業(yè)界對這條規(guī)定反應很是強烈，尤其是民營企業(yè)，最怕和政府打官司，尤其不敢走行政訴訟程序。據(jù)一些司法專家分析，“民告官”的勝訴率很低，尤其到地級城市，一般不足10%。一些民營企業(yè)家向筆者反映，如果出現(xiàn)糾紛走行政訴訟的協(xié)議，他們一般是不會去碰的。當然很多公眾公司比如上市企業(yè)，可能膽子略大一些。在民營企業(yè)看來，在定性為公法的特許經(jīng)營法規(guī)定下經(jīng)營，企業(yè)面臨的潛在風險比較大，尤其在地方政府信用不好是普遍常態(tài)的情況下。所以大多數(shù)民營企業(yè)希望盡量把PPP納入到私法調(diào)整的范圍。

第三個表現(xiàn)：PPP發(fā)展“雷聲大，雨點小”，正是因為政府過多考慮了自身的訴求，而忽略了合作對象——企業(yè)對風險的顧慮。之所以“雷聲大”，主要是政府重視，央地政府都在積極推動PPP：中央希望通過推動PPP實現(xiàn)多元共治進而實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，地方政府則希望通過和社會資本合作直接減輕融資和債務壓力。當然，企業(yè)和老百姓也都普遍希望公共產(chǎn)品和公共服務越來越完善。“雨點小”的原因可能比較復雜：雖然財政部關于推動PPP的一些文件認為PPP協(xié)議受私法調(diào)整，但是未來的立法使這個問題存在巨大的變數(shù)。另外，PPP協(xié)議中關于社會資本的權益問題一直是不清晰的。我國傳統(tǒng)的財富觀念一直重視實物性資產(chǎn)而相對不重視非實物性財產(chǎn)。在PPP實踐中，政府可能并沒有侵吞企業(yè)的資產(chǎn)，但是可能以種種方式讓企業(yè)的財產(chǎn)價值為零，這是企業(yè)參與PPP面臨的又一個巨大風險。

綜合思考這三個問題，我認為需要對問題進行深刻解析，解析就從對三個問題的交集——合作問題的研究開始。眾所周知，PPP或特許經(jīng)營都是以合同為準則的合作行為，不對合作進行深入研究和徹底解析，PPP立法可能就很難更進一步。同時，PPP也是一種特殊的交易行為，這個特殊性啟示我們找到了研究合作的切入點。

PPP中的合作是一種特殊交易行為

為什么研究PPP中的合作問題，要從研究“交易”切入？基于三點考慮：

一，降低交易成本是制度和法律建設在經(jīng)濟上的根本目的。科斯定理告訴我們，在一個零交易成本的世界里，不論如何去選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的交易。由于現(xiàn)實世界中交易成本不可避免，法治秩序也不可或缺，因此，能夠使得交易成本最低的法律或制度就是好的。我們制定PPP法也好，特許經(jīng)營法也好，本質(zhì)上都是為了降低交易成本。

二，作為行政管理主體的政府和作為行政管理對象的企業(yè)之間的交易關系缺乏有效的調(diào)整工具。平等民事主體之間的交易行為很明確有法可依，那就是《合同法》。政企之間的交易關系則具有特殊性，《合同法》經(jīng)常不適用，其特殊性主要是政府這個特殊的主體帶來的。政府作為合作主體的特殊性在于它具有雙重身份：既是行政主體，又是民事主體，兩個身份有時單獨體現(xiàn)，有時同時或交替體現(xiàn)。據(jù)此可把政府行為大致分為三類：作為純粹民事主體的行為、作為純粹行政主體的行為及同時以兩種身份進行的交替互動行為。前兩類行為都不難理解，也都有法可依。問題比較多的是第三類，這也是權力對交易發(fā)生影響的主要情形。權力對交易的常規(guī)影響，主要表現(xiàn)為規(guī)范的行政許可行為，如正常的行政審批、特許經(jīng)營授權、鼓勵政策、制度改革等，都是在控制和豁免之間的精妙權衡；也常有不規(guī)范的行政權力濫用行為，比如違反排他性條款另外審批競爭性項目。對此如果研究不充分，不同性質(zhì)行為之間的界限就常常顯得很不清楚。這給政府帶來的風險是決策官員腐敗，施政行為失控，政府威信受損；更主要的是給企業(yè)帶來的風險——巨大的不確定性甚至是直接損失，企業(yè)對政府不規(guī)范的行政行為十分頭疼卻又毫無辦法。

在PPP中大量存在著行政權力與交易活動密切互動的行為：立項前一項一項的審批，特許經(jīng)營協(xié)議中關于責權劃分和授權范圍不厭其煩的詳細規(guī)定。這些都既是權力和交易密切互動的表現(xiàn)，其實也是雙方互不信任之下的不得已行為，因為政府作為行政管理主體與作為被管理主體的企業(yè)之間的這種特殊交易關系缺乏有效的調(diào)整工具。2015年最新修訂的《行政訴訟法》引入了一個“行政協(xié)議”的概念，并列舉了三類行政協(xié)議，規(guī)定就該三類協(xié)議的訴訟適用行政訴訟程序。但是由于PPP是一個長期持續(xù)的合作過程，不可預料的行政或民事行為隨時會出現(xiàn)，在合作的不同階段主要問題也大不相同，很難只用行政訴訟程序來調(diào)整。階段不同，問題不同，這個特點又是從“交易”切入“合作”問題研究的第三個依據(jù)。

三，PPP中的合作具有“一次完成博弈，之后重復交易”的突出特點。在PPP中行政權力行使的具體行為常常是這樣的：在交易完成前政府運用行政權力對資源進行控制和豁免，是行政許可行為；一旦協(xié)議簽訂生效，行政許可完成，許可事項就進入了由企業(yè)自主經(jīng)營的狀態(tài)。PPP運營企業(yè)的正常經(jīng)營活動包括交易活動多是民事行為，所受到的行政約束與其他企業(yè)無異，但行政監(jiān)管等行政權力仍不可避免偶爾或經(jīng)常介入。這時候，是適用《合同法》和《民事訴訟法》呢？還是適用《行政許可法》和《行政訴訟法》呢？專門立法可能確實是一個解決辦法。

政企之間交易關系中，政府的行政行為是主要矛盾的主要方面，其特殊性決定了政企交易關系的總體特殊性。因此立法前最迫切的就是對交易過程中的行政行為或者說“行政主體”（注意不是“民事主體”）從事或參與“交易行為”的問題進行深入解析（后續(xù)文章會進一步說明）。

PPP中“合作”的特點

從交易行為角度出發(fā)看PPP項目中的合作，除了“一次博弈，多次交易”的總體特點外，還有以下五個重要特點：

一是設備和人員具有專用性，這也是PPP重要的前提。如果一種公共產(chǎn)品不需要專用的設備，也不需要專用的人員，也許就不需要長期合作了，政府采購等傳統(tǒng)的一次性交易就足以完成任務。從經(jīng)濟角度看，公共產(chǎn)品的特殊性導致了設備和人員的專用性，而要保障專用性設備和人員投入的經(jīng)濟性和有效率，政府和企業(yè)就必須長期合作。

二是運營中的資產(chǎn)才是有價值的。投資人投入設備，財產(chǎn)安全只是最起碼的要求，更重要的是要有運行效率和運營效益，才能保證投資回報?？墒墙?jīng)常出現(xiàn)的結果是：政府決策盲目或失誤、行政不作為或亂作為導致設備不能運行或只能部分運行。設備不能運行就不能創(chuàng)造價值，不能運行的設備實際上可能已經(jīng)沒有任何價值，至少在閑置期間是不創(chuàng)造任何價值的。這個特點在專用性資產(chǎn)身上體現(xiàn)得太突出、太重要了！這是投資人極其重視的特點，而政府方往往忽略或回避，這是一個嚴重的合作分歧。如果沒有法律明確這樣的問題，必然經(jīng)常發(fā)生重大糾紛，投資人與政府是沒有能力和辦法打贏這種官司的（尤其是權力和權利混用的情況下）。這個問題不解決，就難以消除投資人對運營風險的顧慮，就難以真正調(diào)動民營企業(yè)參與PPP的積極性，即使有積極性，也必然會被迫追求短期利益，在施工階段就爭取把目標利潤基本賺回來。只有以法律的形式承認“運營中的機構才是有價值的”，投資人的利益才有真正的保障。

三是合作性質(zhì)不同，行為方式就不同。政府和社會資本的合作采用什么樣的方式，是權力和責任完全分開的模式，還是權力和責任一體化的模式，還是授予項目公司部分公權力，這在不同的項目個案中可能會有不同的設計。這樣我們就需要把一般協(xié)議和行政協(xié)議、交易行為和行政行為區(qū)分清楚，分別明確適用程序，定出科學合理的規(guī)范來。

四是除使用者付費外，政府往往要給予補貼。從項目公司取得收入的角度來看，有些項目是使用者付費，有的是使用者付費加政府補貼收入，有的完全靠政府補貼。可以看出其中主要變量是政府補貼多少，不論怎樣設計，根本的標準是要保障投資人合理的收益，這是政府和社會資本能夠合作的基石。

五是PPP多用于公共產(chǎn)品和公共服務，公權力和私權利關系緊密但又必須分清楚。比如可能會涉及到公共產(chǎn)品特殊的定價機制問題，還會涉及到普遍服務問題，這都需要政府和企業(yè)共同面對，責任和分工明確。企業(yè)提供普遍無差別服務，有些甚至是無條件服務、對弱勢群體的照顧行為，這些政府對價格的管制導致的損失，可能大多數(shù)需要政府買單。這個問題不復雜，通過足夠的實踐經(jīng)驗積累，完全可以運用協(xié)議或制度把公權力和私權利分清楚。這都是可以通過資金和技術手段解決的問題，都可以不涉及公權力在項目公司的運用問題。

結語

“合作”是個古老而常用的高頻詞，時下更為流行，但卻一直停留在理念層面，缺乏在技術層面和行為層面足夠深入的討論和研究。合作的研究也許是把權力關進籠子的關鍵，因為公權和私權不分的交易環(huán)節(jié)，是公權力”搞貓膩”的溫床，筆者斗膽期盼以此拉開PPP合作問題研究的序幕。相信隨著更多人的參與，對”合作”問題的討論一定會更深入，一定會有更多的真知灼見，一定會對PPP的立法以及PPP的健康發(fā)展，起到重要的推動作用。

也許已有學術高人對”合作”問題進行過深刻的討論和研究，如果能在一個平臺上交流，對研究會更有利。為此作者率先在”大頭針PPP”問答平臺上對相關問題進行了一系列思考，希望吸引高人一起思考這個問題，在這個平臺上，只探討技術手段解決問題的辦法，我們希望讓PPP立法研究更開放，讓合作更簡單。

（作者系中國系統(tǒng)工程學會常務理事、北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長）