社會在熱議拆遷法的修改，尤其是拆遷法中與其他上位法之間的矛盾，似乎這與中國近期連續(xù)出現(xiàn)的多起拆遷中的暴力與自焚事件有關，似乎拆遷法的修改會更加兼顧民生。

拆遷法的上位法解決的是拆遷法的立法基礎，而不是用拆遷法修改上位法，而上位法要確定的則是“以人為本”中的人的權利和物的權利問題，而不能用“民生”代替權利，更不能用“民生”代替“民主”，用“民意”代替“法律”。

世界各國對人的權利的保護中，既強調(diào)自由但同時也強調(diào)秩序。資產(chǎn)階級所實行的暴力革命唯一的目的就是為了自由的權利，但保護的方式卻恰恰不是暴力而是用暴力來建立秩序。

沒有秩序的自由，必然會用甲的自由妨礙了乙的自由。自身難以生存，而個人的自由是無法脫離家庭、社會、集體、他人、環(huán)境、民族而獨立生存的，因此實現(xiàn)人權中的自由要建立在遵守共同秩序的基礎上。而我國拆遷法的問題恰恰在于缺乏這種秩序的共識。

一、拆遷中的物權。許多人認為中國已有了物權法，并認為物權法已解決了物的權屬問題，并認為占有了就是合法的擁有了，這是一種對物權法的誤解和對產(chǎn)權的誤解。

1、我國的房屋產(chǎn)權的確定是以登記制為前提，權證制為條件的，而非許多國家所實行的擁有或注冊制，換句話說，即任何房屋產(chǎn)權只要沒有法定的權證來證明其合法與歸屬就是非法的，就是不受法律保護的，就不是物權法中的物權，就是沒有產(chǎn)權的。如城市中大量的違章建筑中的自建建筑就屬于沒有權證、不受法律保護的“物”。如城市中大量的臨時建筑，有批準建設的文件也有短期存在的合法性，但卻沒有權證（或只有短期時限的權證），也同樣應按批準時的時限、條件辦理，同樣不是法律保護的“物”。

2、城市中許多權證中明確了建設物的使用性質(zhì)，如住宅、商業(yè)、工業(yè)等，但使用人有時改變了原權證中的使用性質(zhì)，并在拆遷中要求按使用現(xiàn)狀給以補償?shù)那闆r。如將住宅改成了商業(yè)，并按商業(yè)價格收取了租金等，這就要分兩種情況：一是，政府曾提出過嚴格按建筑物使用性質(zhì)的要求，并對改變使用性質(zhì)的行為進行過糾正或制止的，那么這個物權就只能受法律所約定的使用性質(zhì)給以保護，而對超出或不同于原規(guī)定的使用性質(zhì)的補償要求則不應給予法律的保護！

二是，如果非單位的這種使用權被私自改變時，并沒有政府的文件或規(guī)定等給以糾正或約束，那么政府就要承認這種默認的許可行為，參照使用現(xiàn)狀給以法律的保護或補償。

權證制的基礎仍是權證中已明確的權利和內(nèi)容，超出和不同于權證的權利本就不是法定的保護權利。

3、中國的房屋權證有多種，最重要的在于房地不合一的差別和房地合一的差別。

即一類房產(chǎn)證只擁有房屋的建筑物權利，但不擁有土地的產(chǎn)權權利；另一類則即擁有房屋的建筑物權利，同時用土地出讓的方式部分年限期間內(nèi)同時擁有土地的租用權利（如按物權法的規(guī)定自動延期時，就變成了非限期的擁有）。

前者并沒有為擁有土地的使用權或“產(chǎn)權”而向政府交納租金（或使用費），因此并不擁有土地的私用權，更不具有處置與收益權了。

法律規(guī)定劃撥土地中的建筑如獲取了收益也應向政府交納其中的一部分，而另外一些土地則連劃撥的手續(xù)也沒有，只是一種歷史的嚴格，使用者并未為土地向政府交納費用，也無權證證明這些土地的擁有權利，那么就并不能因為有房屋就擁有了土地的權利。

盡管中國相關的法律中有地房互動的規(guī)定，但其前提是1991年的土地出讓條例之后的出讓土地或法律規(guī)定的劃撥土地，而不包括歷史沿革中的未交納土地租金的土地。

因此法律并不保護這些建筑物所占用的土地權利和院子的土地權利，而只保護有權證的建筑物自身的權利。

許多被拆遷戶自認為應享有土地的增值收益，那么前提是這些土地你已向國家交納了土地出讓收益。

中國城市中有許多解放前的私有住房，并且這些私有住房沒有被沒收、罰沒，而仍然由政府將房屋和所占土地的權證發(fā)給了原產(chǎn)權人，這就有法律中的爭議，中國是1982年的憲法修改才將土地變?yōu)閲谢?，這意味著憲法修改中對私有土地產(chǎn)權的沒收、征收，因此這些私有土地也不應再擁有私有性了。但歷史上大多都有個法前法后的問題，大多數(shù)立法都會尊重法前的現(xiàn)實，并給以法后明確的約定與保證。但中國的憲法修改時并未對這些法前法后和歷史的遺留問題給以明確，造成了憲法與現(xiàn)實存在中的矛盾。

尊重歷史則憲法就無尊嚴，尊重憲法則產(chǎn)權就無法保護。

拆遷中房地是否合一既要尊重歷史的情況，又要分清法律中（包括物權法）所約定的應保護的權利。

如劃撥土地與房改房的權利和出讓土地中的權利，就有嚴格的法律差別，不應等同對待。

二、上位法中并沒有公益事業(yè)與商業(yè)活動之分，實際在拆遷中也不應區(qū)分征地拆遷中的法律歧視。

現(xiàn)行中將道路建設等列入了所謂的公益事業(yè)，而將與經(jīng)濟活動有關的活動列入商業(yè)活動，則公益事業(yè)時，就嚴格執(zhí)行或降低補償?shù)臉藴剩坪醪粷M拆遷補償就變成了對抗政府的公益事業(yè)，罪莫大焉。但商業(yè)活動的就理直氣壯的要求增加補償標準，并以身試法，在所不惜，好像不撈白不撈，合不合法并不重要，私利可以超越法律，以“民生”代替法律者多多。

但城市建設中又豈能分為不同的產(chǎn)權行為法律呢？法律應只有一種情況，政府的征地拆遷行為都是公益性的，盡管有委托企業(yè)來代行拆遷的工作，但法律所明確的只是政府有權征用土地，企業(yè)無權征用土地，企業(yè)只有在政府授權或委托時才能征用土地，而法律有規(guī)定授權與委托并不改變責任主體的法律責任。

因此所有的征地行為都是政府的行為，也都是公益的行為。城市的基礎設施建設是公益的，實現(xiàn)城市規(guī)劃的最終目標也是公益的；安排城市的商業(yè)活動是公益的，解決民眾的就業(yè)與居住也是公益責任。至少政府所收取的土地出讓金證明政府的土地所有權改變，政府的土地收益權改變，那么又怎么能劃分出公益與非公益的差別呢？

美國有明確的判決案例，在土地私有制和產(chǎn)權嚴格保護的美國同樣將企業(yè)開辦工廠的商業(yè)活動認為是公益事業(yè)，因為工廠會解決大量的就業(yè)，同時給城市提供大量的稅收，因此定義為公益性的，應給以法律的保護。

同理，在土地公有制的中國，在政府收取大量土地出讓金的制度基礎上，無疑所有的土地利用行為，不管這個土地按城市規(guī)劃的要求是商業(yè)、住宅、醫(yī)院、學?；蚱渌诂F(xiàn)實城市的整體規(guī)劃中都是一種公益行為，至少不能將棚戶區(qū)的改造列入非公益的，至少不能將破棚戶區(qū)的住房留在城市中當成是公益性的吧。

何況這些土地并未交納出讓金，并不歸個人所有，并不是私有財產(chǎn)，并不是個人的權利，更不是法律所保護的法定物權。即適用房子的產(chǎn)權是明確的也不表示土地的用途可以自己說了算。那么這種城市的規(guī)劃權就一定是公益的，就一定是個人應服從的。

公益性不等于可以降低補償?shù)臉藴剩荒芤蛸Y金來源的不同（政府的財政投入或企業(yè)的資金投入）而采用的拆遷補償標準不同。

現(xiàn)實中政府的投入常常會控制投資的規(guī)模、降低補償?shù)臉藴?，而所謂商業(yè)性的就適度提高標準。不能因土地有收益或無收益而采用不同的補償標準而應在一個標準之下由總體收益之間去平衡，而非單塊土地的收益核算，這樣就沒理由依用地收益的不同而采取不同的補償方式。

要爭論的不是公益與非公益的問題，而是拆遷是否合理與拆遷標準是否統(tǒng)一的問題。當政治被扣在經(jīng)濟活動之上時，公益就有了政治的頭銜，誰反抗就變成了“犯罪”，于是標準高低都無法提出意見。但非公益就沒有了政治的壓力，就能理直氣壯的反對了。

實際當理由統(tǒng)一時，標準才能統(tǒng)一，才有可能讓民眾共享城市發(fā)展的收益，不至于被公益拆遷時就低人一等，而理應一視同仁、標準統(tǒng)一、有福同享有難同當。

三、另有一種謬論，則是“拆遷、拆遷、一步登天”。拆遷不是按被拆遷者擁有的私有財產(chǎn)狀況給以補償，而是按社會的平均生活水平來界定。等于是將“民生”代替了“民主”，用“民生”的帽子演變成了一種財產(chǎn)的再分配過程。

如租用住房者自身并不擁有財產(chǎn)權利，不應享受物權的法律保護，只有再租用住房的權利或用同等的租金租用同等居住條件的權利。如果改變了租賃住房的生活條件就應改變租金的標準。

但現(xiàn)實中卻成了拆遷費能否使其擁有資產(chǎn)的一種轉(zhuǎn)換，使租賃關系變成了財產(chǎn)關系的轉(zhuǎn)換，這顯然不是法律給以保護的權利。

原有的住房存量可能小或低，政府應給以適度的補償性考慮，但不等于原有的存量財富，理所當然的變成了一種增值的理由，至少不能成為對抗拆遷的理由。至于這個合理的補償費用是否能滿足更高的居住條件的改善，都不能成為也不該成為拒絕的理由。對拆遷中的過度補償實際上是對非拆遷戶的一種掠奪，這違背了自由不得侵犯他人權利的一種限制。而大量的釘子戶正在于不是用原有的財產(chǎn)權利和價值實施保護，而是用社會標準或非自我財產(chǎn)權利去要求過度補償，從而讓法律變成了不能維護社會公平的傾斜。

土地的利用不僅是被拆遷者的一種權利保護與傷害，同時也是對他人（非拆遷戶）的一種權利保護與傷害。過度要求的釘子戶則是對土地無法充分利用，不能給城市更多的公民帶來利益的一種傷害。

不管土地的利用者是誰，都一定是在政府的規(guī)劃審批與出讓條件下實現(xiàn)的。因此被拆遷者并非對抗的是土地的利用者，而對抗的是政府對土地的利用。

用什么方式實現(xiàn)土地的利用只是手段的不同，實現(xiàn)城市規(guī)劃并充分利用土地發(fā)展城市經(jīng)濟才是目的。目的的公益性決定著土地的公益性，而非實現(xiàn)方式的目的。

合理的要求應是對政府公權的合法限制，讓土地的利用符合社會與城市的要求。應是對拆遷標準的合理與合法限制，使其能公平的保護所有公民的私有財產(chǎn)和權利。當這個標準能滿足大多數(shù)的被拆遷者的合理要求時，理論上講就不應存在釘子戶。

而因個體家庭困難產(chǎn)生的特殊問題應由社會保障來解決，而不是用改變拆遷標準來解決。過度強調(diào)“民生”和對困難家庭的照顧，恰恰是政府保障性的缺失而引發(fā)的拆遷法的法律動搖，讓法律背上了多種目標與照顧的負擔。

整體的社會公平是拆遷法修改的大前提，但這種整體的社會公平并不能滿足所有被拆遷戶的要求。公平中也有許多的特殊因素變成之下的不公平，就如同對多數(shù)人的公平不能確保對所有人的公平一樣。

幻想能創(chuàng)造一個對所有人都公平的、讓所有人都滿意的法律，這幾乎是不可能的。尤其是在現(xiàn)有上位法都無法保證公平的情況下（如土地國有與集體所有兩種制度本來就存在差別），讓下位法保證公平就更不可能了。但至少對財產(chǎn)權利的保護應是合理、合法并公平對待的。